第二十八条权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方式，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

  ——《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年3月21日，法释〔2016〕1号）

  中山市隆成日用制品有限公司与湖北童霸儿童用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷［最高人民法院（2013）民提字第116号民事判决书］

  一、权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定,不构成权利人与侵权人之间的交易合同,故侵权人应承担的民事责任仅为侵权责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。

  二、权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益所预先达成的一种计算方式。在无法律规定无效等情形下，人民法院可直接以权利人与侵权人的事先约定作为确定侵权损害赔偿数额的依据。

  由于调解协议系双方自愿达成，其内容仅涉及私权处分,不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形,且湖北省高级人民法院对调解协议进行审核检查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。

  首先，本院认为，本案中童霸公司应承担的民事责任,不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合,其法律要件是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”。就该规定来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间有一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反,且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵犯权利的行为发生之后当事人就如何承担赔偿相应的责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵犯权利的行为是向一法律行为，而一方的侵犯权利的行为与侵犯权利的行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。就调解协议的内容来看，该协议并非隆成公司与童霸公司之间的基础交易合同，而是对侵犯权利的行为发生后如何承担侵权赔偿相应的责任（包括计算方式和数额）的约定。因此,本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。

  其次，应当明确,本案中童霸公司应承担的民事责任系侵权责任。一方面,前已述及，隆成公司与童霸公司之间并不存在基础合同关系；另一方面,调解协议的法律意义与效果，不在于对童霸公司的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。即使没有调解协议，童霸公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。当事人双方将童霸公司将来侵犯权利的行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为便于进一步约定当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。

  最后，《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国专利法》等法律，并~未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定，这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的峯损失或者侵权人因侵权所获得的利益,预先达成的一种简便的计算和确定方法。型权本院认为，基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私=法自治的范畴内可完全对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵犯权利的行为发生后的事后约定，也包括侵犯权利的行为发生前的事先约定。因此，本案适用调解协议中双方约定的赔偿数额确定方法，与专利法第六十五条的有关法律法规并不冲突。有必要注意一下的是，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款规定,双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法来得到的，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的“事后约定”的认可。

  综上，本案可以适用隆成公司与童霸公司在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。

  本案具体如何适用调解协议中约定的赔偿数额确定方法，取决于对调解协议中“如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币100万元”这一约定内容的解释。根据本院查明的事实，(2009)鄂民主终字第41号民事调解书与(2009)鄂民三终字第42号民事调解书所涉案件均为侵害实用新型专利权案，但在调解协议中却同时包含童霸公司不得再侵害隆成公司外观设计与实用新型专利权的内容，结合隆成公司与童霸公司之间曾发生多起侵害专利权纠纷案件，以及本院庭审中双方当事人就这一问题发表的意见等相关情况，可以认定调解协议中关于童霸公司不得再实施侵犯权利的行为及相应赔偿数额的约定为一揽子约定，即:第一,上述约定中的“一起侵犯权利的行为”不限于前案中所涉特定型号的侵权婴儿车;第二，上述约定中的“一起侵犯权利的行为”不限于前案中所涉的专利权;第三，上述约定中的“一起侵犯权利的行为”是指侵害隆成公司一项专利权的行为。因此，童霸公司在本案中应当赔偿隆成公司100万元。隆成公司该项申请再审理由成立，应予支持。二审法院就童霸公司的赔偿相应的责任怎么样确定这一问题适用法律错误，应予纠正。

  实践中，侵权人在收到权利人的侵权指控后，为尽快平息纠纷，往往就赔偿问题自愿作出承诺，但又在此后的专利侵权诉讼中主张其承诺无效。对此，《解释二》第28条规定约定赔偿可当作确定赔偿数额的一种方式。该条在适用中，应当注意如下三个问题：

  第一,约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合。合同法第122条所规定的违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间有基础交易合同关系，基于该交易合同关系,一方当事人的违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为是指对基础交易合同约定义务的违反,且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵犯权利的行为发生前后当事人就如何承担赔偿相应的责任所作约定的违反。侵权责任法、专利法等法律并未禁止权利人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等作出约定。这种约定的实质是，双方就未来或已发生的侵权赔偿达成的一种简便的确定方法。当事人基于举证困难、诉讼耗时费力等因素的考虑，自愿对侵权赔偿数额作出约定，这是意思自治的体现,并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认为构成专利法第65条规定的四种赔偿计算方式之外的另一种独立的赔偿确定方式。这种约定既包括侵犯权利的行为发生后的事后约定，也包括侵犯权利的行为发生前的事先约定。

  第二，虽然《解释二》第28条所称约定赔偿在性质上不属于侵权责任与违约责任的竞合，但不意味着该条不涉及合同法的适用。该条所称依法约定，主要是指合同法，亦即人民法院应当依据合同法审查当事人的上述约定是不是真的存在无效、可变更或撤销的情形。如约定不符合合同法有关效力问题的规定，则不属于第28条所称的依法约定，自然也不能成为确定赔偿数额的依据。但是，一旦上述约定符合合同法等法律的规定，就成为当事人确定赔偿数额的“法律”，当事人不得以约定数额比实际损失或获利过高或过低反过来主张约定无效。

  第三,权利人和侵权人均可以主张依据该约定确定赔偿数额。虽然实践中大多是权利人主张依据约定确定赔偿数额，而侵权人主张约定过分高于其实际获利。但是，如前所述,既然约定是平等市场主体自愿达成的合意，对于双方当事人而言，依据该约定确定赔偿数额的主张机会应当是均等的，亦即如果侵权人主张依据约定确定赔偿数额，权利人同理不能以约定数额明显低于侵权人获利为由主张不依约确定赔偿数额,除非权利人证明该约定不符合法律规定。

  ——宋晓明、王闯、李剑：《〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法•应用》2016年第10期g（总第741期）。

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