订立合伙合同，成立合伙关系须有两个以上合伙人，本条对合伙合同主体数量上限并未限制。从合同主体范围看，本条规定的“人”包括自然人、法人、非法人组织，但特别法有规定的从其规定。前述主体既可互相结合，比如自然人与法人及非法人组织，法人与自然人、非法人组织等可互相结合；也可单独结合，比如自然人之间、法人之间、非法人组织之间的结合。自然人作为合伙合同主体时，需具有完全民事行为能力，无民事行为能力人不得订立合伙合同；限制民事行为能力人参与合伙的，需其法定代理人追认；法人、非法人组织作为合伙合同主体时，需具有民事权利能力。

  准确理解合伙合同的订立形式对于认定合伙关系、处理合伙内外部关系具备极其重大意义。《民法典》第469条第1款规定，当事人订立合同，能够使用书面形式、口头形式或者别的形式。合伙合同作为合同编新增的有名合同，似乎既可采用书面形式，也可采取口头形式或别的形式订立，对此，本条并未明确。《民法通则》规定成立个人合伙，合伙人必须对有关事项协商一致，订立书面合伙协议。然而实践中，常见的是合伙各方无书面合伙协议，导致出现纠纷后合伙人之间就利润分配、债务分担等发生争议。

  【我们认为】，为使合伙人之间能正确地处理合伙内部事务，以免产生不必要的纠纷，原则上合伙人订立合伙合同应当采用书面形式。但是对于不具有民事主体地位的合伙而言，尤其是实践中大量存在的临时性、暂时性、一时性的民事合伙，认定合伙关系是不是真的存在，订立书面合伙合同并不是实质要件，而仅具有程序法上的证明作用。《民法通则意见》第 50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”在双方没有书面合伙合同的情况下，只要双方具备合伙共同出资、共同经营的门槛，又有口头合伙合同，即可认定成立合伙关系。

  合伙为经营共同事业之契约，经营共同事业为合伙之目的，亦是合伙成立之必要要件。实现共同的事业目的，是合伙最显明的特征，共同的事业是各合伙人追求的目标。

  【我们认为】，只要合同目的不违反法律强制性规定、不违反公序良俗，应当尊重当事人意思自治，贯彻合同自由原则，由合伙人自行商定。这里的共同事业既可以是营利性、长期性的活动，如成立合伙公司进行商业经营；也可以是非营利性、短期、临时的活动，单纯为共同兴趣、爱好、理想，从事学术、艺术、文化交流活动等。

  合伙合同不同于其他合同，有其特定内容和事项，合同内容有如合伙人出资、合伙利润分配、合伙亏损分担、退伙等合伙内部关系事项。需要仔细考虑的是，在缺少特定合同条款的情况下，是否必然导致合伙合同无效。

  【我们认为】，应当区分必要条款和其他条款。缺少必要条款，且未达成补充协议的，应认定合伙合同无效；缺少其他条款，应允许当事人自由约定，即便没有补充约定，也不影响合伙合同效力。《民法通则》第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《合伙企业法》规定合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙目的和合伙营业范围；（2）合伙人的姓名及其住所；（3）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（4）利润分配和亏损分担办法；（5）合伙企业事务的执行；（6）人伙与退伙；（7）合伙企业的解散与清算；（8）违约责任；（9）合伙人约定的另外的事项。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担相应的责任。综合看来，就一般民事合伙而言，合伙人出资、利润分配和亏损分担、人伙与退伙、合伙终止属于合伙合同的必要条款。

  合伙合同是属于双务合同还是共同行为，理论界素有争议。有观点认为，在合伙合同中，各个合伙人均负有出资的义务，而且各合伙人的出资义务相互有对价的关系，因此，合伙合同为双务合同。

  【我们认为】，各合伙人订立合同的目的是从事某项共同事业，实现某种共同目的，并非为等价交换，合伙合同的主体之间不产生如买卖合同、租赁合同当事人间的互负权利义务的双务合同关系。合伙人履行出资义务不是为换取其他合伙人的对价，而是由各合伙人履行出资义务后形成共同的合伙财产，为实现共同事业目的奠定物质基础。合伙人其实就是通过合作的方式指向共同的目标，而非站在对立的角度进行等价交换。因此，合伙合同本质上属于共同行为，而非双务合同。

  根据《民法典》第 490条、第502条规定，合伙人采用书面形式订立合伙合同的，合同自全体合伙人签名、盖章或者按指印时成立并生效。合伙合同须经全体合伙人签名、盖章或者按指印，如果有任何一个合伙人未签名、盖章或者按指印，则合同不产生法律上的约束力；合伙人分不同时间签名、盖章或者按指印，以最后一名合伙人签名、盖章或者按指印的时间为合伙合同的成立生效时间。合同生效后，各合伙人应当按照合同约定享有权利和履行义务。如合伙人可根据合同享有取得合伙盈余、决定合伙事务的权利等等。当然，合伙人也应按照合同约定的方式、期限履行出资、执行合伙事务的义务。合伙人违反合伙合同约定的，即构成违约，应当向其他合伙人承担违约责任。修改或者补充合伙合同，应当经全体合伙人都同意，但合伙合同另有约定的从其约定。合伙人可以在合伙合同中事先约定合同修改、变更的方式和条件，也可以在合同履行过程中，经协商一致变更合伙合同。

  第一，合伙合同虽不同于一般的合同，但仍属民事合同。因此，仍适用合同编通则分编有关法律法规。但《民法典》基于双务合同特征而设定的相关规则，不能适用于合伙合同，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等规则。

  第二，严格区分合伙关系与其他法律关系。司法实践中，合伙人均为自然人的合伙往往没有工商登记注册，而是借用他人或者某个合伙人的营业执照，以个体工商户、个人独资企业等形式进行营业，发生纠纷后，争议多数集中在双方关系认定方面。如一方主张双方是合伙关系，另一方则主张双方是借贷关系、雇佣关系等。对此，应当依据是不是真的存在合伙合同、是否各自提供资金、实物、技术，是否合伙经营，综合认定当事人之间的基础法律关系。

  对于出资方式，我国《民法通则》第30条规定，合伙人可以资金、实物、技术等出资。《合伙企业法》规定合伙人可以金钱、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权和劳务出资。

  【我们认为】，《民法典》第968条规定贯彻合同自由原则，对合伙人出资的方式交由合伙人在合伙合同中协商一致确定，合伙人可以以资金、实物在内的财产，用益物权、债权、知识产权等财产权利出资，其他法律和法规有特别规定，从其规定。合伙人以资金出资，可以是现金，也可以是可流通的有价证券；以实物出资，可以是动产或不动产的所有权，也可以是除所有权以外的财产权；以技术出资，可以是技术知识的内容，也可是技术性的劳务，还可以是知识产权和商业机密所有权或使用权、收益权等他项财产权。合伙合同一旦确定了合伙人的出资方式，各合伙人即负有按照合同确定方式履行出资的义务。

  出资数额能够反映合伙人的出资比例，对确定利润分配、亏损分担以及合伙合同终止后的盈余分配具备极其重大意义。所谓出资数额，即合伙成立时合伙人所占合伙的份额或比例，合伙人应该依据各自财产能力和经营共同事业的需要，协商一致在合伙合同中约定，法律不强制要求各合伙人等额出资；如果合伙合同没有约定，由合伙人协商补充，协商不成的，合伙人承担数量相等的出资。

  合伙人缴付出资应当有履行期限。实践中，合伙人可以再一次进行选择约定固定的出资日期或者约定特定的出资期限，也可约定分期分批次履行出资。一般来说，如果没有约定或者约定不明，自合伙合同成立之日起，合伙人即负有出资义务。

  合伙人对出资负有担保义务，即确保对出资财产或财产权利等具有合法的处分权，出资存有瑕疵的，应当承担补救责任。如果合伙人违反合伙合同约定的出资事项也损害了合伙本身的利益，应当区分合伙本身有没有独立民事主体地位来确定是不是可以请求导致合伙损害的合伙人承担责任。

  劳务是一种特殊的商品，以劳务出资是与合伙由合伙人共同经营的特征相适应的。

  【我们认为】，作为合伙出资的劳务只能由提供劳务的合伙人个人所有。就法律性质而言，劳务实质属于行为的一种，基于民法的物权理论，可作为物权客体的，只能是有体物或一定的财产权利，行为不能成为民法物权的客体。作为行为的劳务自然不能成为物权的客体，以此推知，劳务不能成为合伙财产，也不能为合伙人共有。从劳务的法律限制机制上讲，合伙人以劳务出资的行为，仅是一种债权行为，如果合伙人未按合伙合同的约定履行提供劳务的义务，其他合伙人只能主张该出资人的违约责任，即基于债权请求权请求该违约人提供劳务。如果经其他合伙人请求，该合伙人仍然拒绝提供劳务，合伙人只能要求该合伙人赔偿损失，但不能要求法院强制执行合伙人的劳务。

  合伙人为共同的事业，决定共享利益、共担风险而签订合伙合同，出资是其合同基本义务，也是合伙关系成立的基础条件。合伙人出资构成了合伙财产最原始部分。合伙合同一经成立，合伙人即负有出资义务，相应地，合伙人的出资是否现实给付，均因合伙成立生效，即时成为合伙财产的一部分。也即，本条规定的“出资”是合同约定的出资，而非实际缴付的出资。需要指出的是，合伙人转让其财产所有权进行出资是合伙原始财产取得方式但不等于合伙人只可以通过转让所有权的方式来形成合伙原始财产。合伙人也能够最终靠转让占有权、使用权的方式形成合伙原始财产。例如，合伙人能自己房屋一定时期的占有权和使用权折价作为出资，这时合伙人并不丧失其对房屋的所有权。

  合伙成立以后，凡是为实现合伙事业目的而取得的一切合法收益均属于合伙财产，这些收益在未按照约定分配以前均属于合伙财产，最重要的包含合伙的营业收入、购买的各类财产等。

  根据法律、行政法规等规定合法取得的其他财产，比如因他人侵权而获得损害赔偿或者合法接受赠与的财产等。

  根据财产形式不同，合伙财产可由各合伙人共同享有所有权或使用权，具体表现形式则是享有依照合伙合同所确定的财产收益份额或者比例，合伙人并不能单独支配使用，即合伙财产作为共有财产，由合伙人共同管理和使用。合伙合同存续期间，倘若允许合伙人分割合伙财产，一方面，背离合伙目的，将导致合同目的没办法实现；另一方面，损害了合伙本身的稳定和发展，影响债权人利益实现。故有必要保持合伙财产的稳定性。前已述及，本章规定是对合伙的一般规定，特别法对商事合伙有特别规定的，从其规定。

  实践中，合伙人以财产所有权，如现金、机械设备，转让有价证券、不动产、专利权等方式出资的，可以直接构成合伙财产；合伙人以某项不动产或知识产权的使用权、收益权出资，由于出资合伙人仍是该项财产法律意义上的所有人，所以该项财产原物不能成为合伙人财产。但是，由于合伙人以他项财产权出资时，必须将作为使用权、收益权等财产载体的财产原物，交由全体合伙人共同占有、使用或收取收益，才能形成出资合伙人的出资，这与准共有的法律特征相符。因此，合伙人以所有权以外的财产权出资的，该出资属于合伙准共有财产。

  这里的“共同决定”是否严格限定为“一致同意”，原则上由合伙人自行约定，合伙事务决定规则以不违反法律、损害少数合伙人利益为前提。合伙人可在合伙合同中约定合伙事务决定表决规则，可以是少数服从多数原则，也可采半数通过原则，全凭合伙人自行约定。

  需要指出的是，不论合伙人出资多寡，每个合伙人均享有平等的表决权。没有约定或者约定不明且无法补充协商一致的，就合伙事务作出决定的，须经全体合伙人一致同意。

  所谓合伙事务是指在合伙存续期间内，所有与合伙事业相关的、涉及合伙利益的事务。为实现共同事业目的，合伙关系存续期间发生的一切活动均属于合伙事务，包括入伙、退伙、合同解除、处分合伙财产、延长合伙期限，也包括合伙经营、管理活动。合伙事务繁多且可能涉及专业领域，比如会计、法律、经营管理、人事管理等。根据内容不同，又可分为通常事务和重要事务（合伙合同变更、执行事务合伙人变更、合同目的变更、处分合伙财产等）；根据性质不同，大体分为法律行为和事实行为。如为实现共同事业目的，与第三人签订买卖、租赁、借款合同等合同行为；如各类事务工作，组织生产、会计和财务管理等。合伙的目的是为实现共同事业，各合伙人不仅要共享利益、共担风险，还要参与合伙事业的运作及执行。各合伙人基于合伙的性质和合伙的目的，都有权具体执行合伙事务。一般来说，合伙人自签订合伙合同之日起，基于合伙人身份即有权执行合伙事务。合伙人共同执行合伙事务在合伙中较为常见，适合合伙人较少的合伙，即各合伙人都直接参与经营，处理合伙的事务，对外代表合伙。

  合伙事务须由全体合伙人共同决定，但对合伙人共同的决定，可以由一个或者数个合伙人具体执行。全体合伙人共同执行合伙事务能够充分发挥各合伙人的才干，确保合伙经营的稳定，维护合伙人的共同利益。与此同时，合伙人共同执行往往存在意见不统一、合伙运行效率低等问题，尤其是合伙人数众多，经营规模较大的合伙。因此，本条第2款规定，按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务。合伙人可以在订立合伙合同时约定由一个或数个合伙人执行具体的合伙事务，也可以在合伙成立以后，由合伙人全体决定的方式，委托一个或数个合伙人执行合伙事务。这里的“委托”虽具有委托的特征，但不是委托关系，而是基于合伙关系产生，源于合伙合同约定或合伙人一致决定。受委托的合伙人享有的代表权因被委托执行合伙事务而当然成立，不需要另行特别授权，代表权的范围限于执行合伙事务的范围之内。受委托的合伙人执行合伙事务，代表合伙对外开展经营、交易等活动，其执行合伙事务所产生的收益归合伙，所产生的费用和亏损由合伙承担。其他合伙人不再执行合伙事务，不能代表合伙，如果擅自执行合伙事务给合伙或者其他合伙人造成损失的，应当承担赔偿责任。

  合伙事务属于合伙的公共事务，事务的具体执行情况涉及合伙利益，也涉及每个合伙人切身利益，不执行合伙事务的其他合伙人有权对执行事务合伙人的执行行为进行监督。为确保合伙事务得到正确执行，避免执行事务的合伙人利用执行事务的便利牟取私利，损害合伙的共同利益，其他合伙人可以通过检查合伙事务执行情况行使监督权，比如约定执行事务合伙人定期报告执行情况，掌握合伙经营情况；或者查询合伙会计账簿，了解合伙财务状况。

  合伙人在分别执行合伙事务时，难免会出现考虑不周或者执行不当的情况，也不排除个别合伙人违反诚信原则，作出损害其他合伙人的行为。因此，在分别执行合伙事务的情况下，各合伙人有权监督其他合伙人的执行行为，也应当接受其他合伙人对自己执行合伙事务的监督。为防止执行事务的合伙人对异议置之不理，避免因执行不当损害合伙的共同利益，本条第3款规定了合伙人异议权，分别执行合伙事务的合伙人认为其他合伙人执行不当，可能损害合伙利益的，可以就该项事务提出异议，其他合伙人应当暂停该项合伙事务执行。这里的“异议”是指对其他合伙人执行的具体行为表示反对，提出异议应当针对具体的各个执行事务，不能抽象笼统地对其他合伙人的执行事项不满。对于是否应当停止该项事务的执行，由全体合伙人一致决定。

  受委托的合伙人应当尽职尽责，勤勉注意，一切行为均为促进合伙事业目的实现。除合伙合同另有约定或者合伙人一致同意外，受委托的合伙人应当亲自执行合伙事务，不能擅自将合伙事务另行委托他人执行。若其违反诚信原则，为谋取个人私利而作出损害其他合伙人的执行行为，各合伙人可依照合伙合同约定或者经多数决定撤销委托执行合伙事务的权利。合伙组织（合伙企业）或者各合伙人也有权依据合伙合同约定，要求该合伙人承担违约责任或赔偿责任。另外，受委托的合伙人不得自营或者同他人合作经营与合伙相竞争的业务。除合伙合同另有约定或者经全体合伙人一致同意，合伙人不得同合伙（合伙企业、组织）进行交易。

  执行合伙事务是合伙人的权利，也是其义务。合伙人执行合伙事务的义务不是源于委托关系或者雇佣关系，而是源于合伙人身份资格，不存在支付报酬或对价的问题。此外，对于以劳务出资的合伙人，其在合伙存续期间内必须执行合伙事务或者提供其他劳务。原则上合伙人不得因执行合伙事务而请求报酬。当然，合伙人执行合伙事务必然会付出一定的时间、精力、财力，如果允许支付执行事务合伙人一定报酬，有助于提高合伙人积极性，增进合伙事业发展。本条规定贯彻合同自由原则，合伙人可以在合伙合同中约定从合伙利润中支付合伙人执行合伙事务的报酬。合伙人可以在签订合伙合同时约定也可以在合伙关系存续期间经全体合伙人一致同意补充约定。对于报酬的给付种类、数额、方式或期限等问题，由合伙人约定。

  实践中，合伙人因执行合伙事务可能会支出一定费用，比如因经营需要到外地出差而产生的交通、住宿、餐饮费用等，对于因执行合伙事务而产生的正常开支，合伙人有权请求合伙在合伙利润中支付此部分费用；再如因经营生产需要，合伙人自行垫付了费用，就该部分费用，合伙人有权请求合伙在合伙利润中支付。合伙人在执行合伙事务过程中，因不可归责于自己的事由，身体或者财产受到损害，除向侵权人主张损害赔偿外，也有权请求从合伙财产中给予补偿。

  二十、最高人民法院《关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》

  合伙型联营体和个人合伙的财产能够清偿联营或合伙债务的，应当以合伙型联营体或个人合伙的财产清偿。

  合伙型联营体、个人合伙无财产清偿或者其财产不足清偿联营、合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任；合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任，如果联营体成员之间、合伙人之间权利义务关系明确，联营体各成员、各合伙人承担债务的份额容易确定，各联营体成员、合伙人之间争议不大的，为简化诉讼程序，可以在审理合伙型联营体、个人合伙对外债务纠纷案件时一并确定联营、合伙各方承担债务的份额，但应在裁判文书中指明合伙型联营各方、各合伙人之间承担连带责任。如果联营各方、合伙人之间对如何承担责任争议较大，将联营体、合伙组织对外债务纠纷与联营、合伙纠纷一并处理不利于案件及时审结的，可以分开审理。如果依照法律的规定或者协议的约定，合伙型联营各方对联营债务不负连带责任的，在审理合伙型联营体对外债务纠纷案件时，必须确定联营各方应当承担清偿债务的份额。

  合伙利润分配和亏损分担属于合伙内部关系的核心事项，与合伙人利害相关。所谓合伙的利润是指合伙财产多于合伙债务及出资总额的部分；所谓合伙的亏损是指合伙财产少于合伙债务及出资总额的部分。本条规定严格贯彻合同自由原则，对于利润分配和亏损分担事项，交由合伙人自行约定；合伙合同没有约定或者约定不明的，仍先由合伙人自行协商；如果协商不成的，再由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；如果无法确定出资比例，由合伙人平均分配、分担。

  利润分配和亏损分担属于合伙合同的重要条款，合伙人应当在合同中约定，至于分配、分担的具体方式、比例，由合伙人协商一致确定。合伙人可以按照出资比例和数额确定利润分配比例和亏损分担比例；对于包含劳务、技术出资的合伙人的，也可以不问出资比例和数额，采取合伙人平均分配、分担的原则。一般来说，合伙人利润分配比例与亏损分担比例是一致的。如果合伙合同中只约定了某一合伙人的利润分配比例，并未约定亏损分担比例，基于共享利益、共担风险的原则，该合伙人不得以未约定亏损比例为由主张免于亏损分担责任。如果合伙合同没有约定或者约定不明的，也应贯彻意思自治原则，由全体合伙人通过协商的方式确定，合伙人可通过在合伙合同中增加利润分配和亏损分担内容或者明确具体分配、分担比例的方式解决争议。

  若合伙合同没有约定或者约定不明且合伙人无法协商一致的，应当按照各合伙人实缴出资比例分配利润、分担亏损。本章规定合伙人负有出资义务，但对出资方式、期限等内容均交由合伙人自行约定并未强制要求合伙人必须按照合同约定全额出资。实践中存在合伙人实缴出资与合同约定出资不一致的情形，对此，按照实缴出资比例确定利润分配和亏损承担，符合各合伙人之间利益。

  如果无法确定各合伙人的实缴出资比例，则应当依照公平原则按照合伙人数平均分配、分担。

  二十五、合伙合同约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人分担全部亏损，该约定是否有效，应当如何确定利润分配和亏损分担？

  【我们认为】，共享利益、共担风险是合伙合同的本质特征，也是合伙的基本要求，合伙人均享有参与利润分配的权利，也负有承担亏损的义务。合伙人不能在合伙合同中约定将全部利润或全部亏损归于某一个合伙人或者数个合伙人，不能排除合伙人参与利润分配的权利，也不能免除合伙人承担亏损的义务。此类约定不符合合伙合同基本要求，应为无效。此种情形下，按照本条规定，由合伙人协商确定，协商不成的，按照实缴出资比例分配、分担；无法确定实缴出资比例，由各合伙人平均分配、分担。当然，对于特定的合伙形态，比如有些合伙企业，基于鼓励风险投资事业发展的考虑，法律例外地允许合伙合同中约定将全部利润分配给部分合伙人。例如《合伙企业法》第 69条规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人：但是，合伙协议另有约定的除外。

  合伙亏损的分担属于合伙内部事务，合伙人可以自行约定具体分担形式和比例，如按照出资比例或者平均分担等，但合伙人不得以其约定改变其对外责任的形式，即便内部达成一致意思表示也不能对抗第三人，即合伙的债权人有权要求各合伙人承担全部清偿责任。

  合伙合同仅约定了利润分配或者亏损分担比例的，合伙人内部就利润分配或亏损分担发生争议，合伙人请求推定该比例共同适用于利润分配或亏损分担，人民法院应予支持。

  所谓合伙债务，是指合伙关系存续期间，为实现共同事业目的以合伙名义对合伙外的人所承担的债务。产生合伙债务的原因通常包括以下三种情形：

  合伙债务与合伙人个人债务是两个不同的概念，应当严格区分。合伙债务承担债务的主体是合伙，履行或承担债务的财产范围是合伙的共有财产和每个合伙人的个人财产。而合伙人个人债务承担债务的主体是合伙人本人，该合伙人以个人名义对债权人清偿债务。

  合伙债务的承担规则，与合伙的定位、合伙财产的性质等有紧密联系。从域外立法例来看，对合伙债务的承担规则，区分合伙财产是按份共有，还是共同共有，主要采取分担主义与连带主义两种方式，分担主义的核心观点是把合伙债务视为合伙人的个人债务。

  对于合伙债务的承担规则，我国立法采取了连带主义。本条规定各合伙人对合伙债务承担连带责任，即各合伙人均负有清偿合伙债务的义务，连带地向债权人承担责任。清偿合伙债务超过自己应承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。之所以作如此规定，主要是基于以下三点考虑：

  第一，扩大清偿合伙债务的履行担保，有利于债权实现。在合伙财产远远少于合伙债务的情形下，若合伙人对外仅承担有限责任，将导致债权没办法实现，损害债权人的利益。

  第二，体现了合伙的本质特征，有利于促进合伙事业发展。各合伙人的行为具有共同性以及利益的一致性，合伙人执行合伙事务，其权益归全体合伙人，产生的义务也应当由合伙人承担，因合伙产生的一切后果均由合伙人承担，体现了权利义务的一致性。

  第三，有利于督促各合伙人慎重选择合作伙伴，执行合伙事务时加强互助协作、勤勉负责，共同维护合伙的利益，避免承担连悟芯带鱺杻竄蔡任，提高合伙的效率。

  连带责任是民事领域常见的责任形式，通说认为，所谓连带责任是指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。该种责任具有以下特征：

  二是连带责任是数个独立的给付责任，债权人可以要求任何一个债务人承担全部或部分责任；

  三是债权人与债务人之间的债权债务关系因任何一个债务人承担了全部责任而告消灭；

  四是原债权债务关系消灭，在各债务人内部产生新的债权债务关系，承担了全部责任的债务人成为这一新的债权债务关系中的债权人，有权向其他债务人请求偿付各自应承担的份额。

  《民法典》规定的连带责任是一种法定责任，各合伙人不能通过合伙合同约定免除，即便约定免除，也不得以此对抗债权人；是一种对外的责任，合伙人应当以其个人财产对合伙债务承担责任，不得以合伙债务非因其个人行为而产生为由提出抗辩；是一种真正的连带责任，强调的是各合伙人之间都要对其他合伙人责任财产不足负责，合伙债务未全部清偿前，全体合伙人仍负连带责任。

  《民法典》第 972条规定：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”从债务承担的角度来看，该条规定的几种亏损分担方式都是合伙人之间按份承担合伙债务的方式。前已述及，合伙人承担的连带责任属于真正的连带责任，真正连带责任人的某一合伙人在承担了责任后，就其清偿的数额超过按份之债的部分，有权向未足额承担份额的其他合伙人追偿。合伙人依照合伙合同约定比例，分担合伙的亏损，在承担合伙债务的连带责任时，也是按照这个比例来决定所负责任的大小，如果某一个合伙人所清偿的数额超过其应当承担的数额，甚至是合伙的全部债务，则相应地有些合伙人未履行其义务或者履行不足，因而产生了追偿问题。比如甲、乙、丙合伙从事客运运输，合伙合同约定甲分担合伙亏损额的40%，经清算，三人合伙期间产生合伙债务100万元，债权人起诉甲、乙、丙要求偿还债务，若法院最终执行了甲的个人财产100万元，清偿了合伙债务，则甲有权就超出的60万元向乙丙追偿。合伙人行使追偿权，要求其他合伙人给付超过应当承担的部分份额，应当证明已偿还了合伙债务且超过了其应当承担数额的部分这一基础法律事实如不能提供充分证据，将依法承担不利后果。

  从域外立法例来看，对于合伙财产和合伙人个人财产清偿合伙债务的先后顺序，主要有两种立法模式：

  一是并存主义，对合伙债务，由合伙财产和合伙个人财产负担连带清偿责任，债权人可以就合伙财产和合伙人个人财产选择请求清偿。

  二是补充连带主义，对合伙债务，债权人应当首先要求以合伙财产作出清偿，合伙财产不足清偿时，各个合伙人就不足部分负连带赔偿责任。

  【我们认为】，不论合伙是否具有民事主体地位，均应当将合伙人的连带责任解释为补充连带责任。

  一是这种解释兼顾了债权人利益保障和合伙人利益保障。在合伙有财产时，首先要求合伙人个人承担责任，对合伙人不公平；

  二是符合债权人平等主义的要求。合伙的债权人和合伙人的债权人地位平等，合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产，因此，合伙人不能直接以合伙财产来清偿个人债务，合伙的债权人当然也不能要求先以合伙人的个人财产来清偿。

  三是专门规制商事合伙的《合伙企业法》对此采取了补充连带责任。《合伙企业法》第38条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。当然，为维护合伙财产的稳定性，合伙人可以在合伙合同中约定先由合伙人个人财产清偿合伙债务，在不损害债权人利益的情形下，应认定该约定有效。

  当合伙人成为合伙的债权人，使其债权及所负连带债务因发生混同而消灭时，其他合伙人免除合伙债务清偿责任，该合伙人可就超过自己应承担的份额向其他合伙人追偿。

  为充分保护债权人的利益和交易安全，退伙的合伙人，对其退伙前所发生的合伙债务仍承担连带清偿责任。债务范围限于退伙前发生的合伙债务，这里包括虽然退伙前尚未发生，但是基于退伙前的原因于退伙后发生的债务。退伙的合伙人即便按照合伙合同约定或者合伙人协商一致已经承担自己应当承担的份额，倘若合伙债务仍未全部清偿，仍对合伙债务负有连带责任，但就其清偿的数额超过按份之债部分，有权向未足额承担份额的其他合伙人追偿。当然，如果合伙债权人认可合伙人内部承担债务的约定，则应由约定的合伙人独立承担清偿责任。

  受让合伙人财产份额的第三人，本与人伙前产生的合伙债务无关，但因其取得合伙财产份额，获得了合伙人资格，与原有合伙人享有同样的权利，视为认可合伙关系存续期间的一切活动的法律效果包括合伙的亏损。此外，对于债权人来说，其无法知晓合伙成员变动情况，为保障债权利益，新入伙的合伙人也应当对其人伙前的合伙债务承担连带责任。

  三十五、对合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任

  《民法通则意见》第47条规定，对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。合伙人在执行合伙事务过程中，违反合伙合同约定或者合伙确定的经营决策，擅自处分合伙财产等造成合伙的亏损，应当多承担责任。合伙人在执行合伙决策过程中产生正常的经营风险及商业风险，不属于对亏损有过错的情形。

  三十六、合伙合同主体之外的民事主体提供资金或者实物等，不参与合伙经营活动，但参与盈余分配的，该民事主体对合伙债务是否承担连带责任？

  合伙实践中，实际出资的一方不参与合伙经营活动，其合伙权利由另一方（含未出资）承受并实际参与合伙事务的情况并不少见。为保障其他合伙人权益以及合伙债权人的债权利益，实际出资并参与盈余分配的民事主体应视为合伙人，对合伙债务承担连带责任。

  合伙合同终止表现在合伙上，即合伙解散。合同终止后，合伙人应当对合伙存续期间积累的财产、产生的债务等事项进行清算。具体来说，应当对以下事项进行清算：

  一是处理合伙合同终止前发生的尚未完结的事务。如与第三人签订合同尚未履行完毕或者其他为合伙存续而进行的尚未完结的合伙事务等。

  二是清理收取合伙的债权并对合伙存续期间取得固定资产、流动资产、无形资产等财产进行全面梳理，明确合伙财产状况。

  《民法典》第978条规定的因终止产生的费用包括合伙人一致决定终止与第三人合同而承担的赔偿金、清缴合伙所欠税款等费用。合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后的剩余，在性质上看属于合伙存续期间取得利润或者收人，包括合伙人的出资和合伙存续期间积累的财产，应当由全体合伙人共同共有并分配给合伙人。对于剩余的盈利或利润，合伙合同有约定的，按照约定分配；没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

  三十八、合伙合同履行期间或者终止后，合伙关系陷入僵局或一方合伙人不配合合伙债权债务清算，合伙人能否向人民法院起诉要求支付合伙利润或分割合伙财产？

  【我们认为】，《民法典》第 969条第2款规定，合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。该条规定禁止合伙人在合伙合同存续期间请求分割财产，但并未限制合伙合同终止后，合伙人请求分割财产的权利。因此，合伙合同终止后，只要合伙人提起的分割合伙财产起诉符合《民事诉讼法》第119条规定情形，人民法院即依法立案受理。当然，合伙未经清算，可能会给人民法院认定合伙财产、合伙债务等事宜带来困难，人民法院可以依照《民事诉讼法》及其司法解释关于举证责任分配有关规定，对无法提供证据证明其主张的原告，驳回其诉讼请求。但是，对已经明确的合伙财产和合伙债务，应先行判决，而不能一概驳回原告诉讼请求。

  合伙期限的长短决定着合伙存续时间，对合伙人的权利义务有较大影响，比如当出现合伙经营状况恶化或者合伙人丧失行为能力等情形时，如果合伙合同对合伙期限没有约定或者约定不明确，合伙人可能承受较大的风险。合伙合同约定的期限届满后，一般来说，合伙合同终止，合伙人不再享有合伙权利、承担合伙义务。实践中存在合伙期限届满后，各合伙人继续执行合伙事务的情形，各合伙人虽未重新签订合伙合同，但对其他合伙人执行合伙事务的行为并无异议，以默示的方式继续合伙。合伙人继续执行合伙事务所发生的法律后果是否由其他合伙人承担，对第三人产生的债务是否属于合伙债务等，容易在合伙人之间以及第三人之间发生纠纷。对于前述情形，应当如何处理，我国《民法通则》并未规定。从域外立法来看，合伙期限没有约定或者约定不明确的，视为不定期合伙，并赋予合伙人解除合同的权利。

  【我们认为】，合伙期限并非合伙合同的必要条款，即便合伙合同中没有约定，也不影响合伙合同的成立和生效，可以通过协商补充的方式确定。合伙期限届满合伙人继续执行合伙事务的，为鼓励交易，应当认定合伙合同继续有效，但为不定期合伙。

  四十、最高人民法院《关于作为保证人的合伙组织被撤销后自行公告限期清理债权债务的，债权人在诉讼时效期间内有权要求合伙人承担保证责任问题的批复》

  兴义县联营辉瑞贸易公司作为邓国强的保证人，对于邓国强未按合同给付租金，应当向中国工商银行兴义县支行承担连带清偿责任。辉瑞公司在被工商行政管理机关撤销后，张贴公告，限期清结债权债务，并声明过期不负责，这对债权人并无法律上的约束力。中国工商银行兴义支行在民法通则规定的诉讼时效期间内，有权要求辉瑞贸易公司承担保证责任。鉴于辉瑞贸易公司实际上是合伙组织，被撒销后，应由合伙人以自己的财产承担连带保证责任。

  合伙成立以后，合伙人并非固定不变，因为经营情况变化或者合伙人自身原因，合伙人很有可能向其他合伙人或者合伙人之外的第三人转让其财产份额。合伙人向合伙人以外的人转让其财产份额，表面上看属于合伙人处分其合伙份额的行为，实质上涉及合伙合同主体变更，直接影响着合伙合同存续，属于影响合伙稳定的重大事项。依据合伙人是否转让全部财产份额，分为两种情形：一是自愿退伙；二是第三人新入伙。合伙人转让其全部份额的，原合伙人因不再享有任何合伙财产份额，实际上已经丧失了合伙人资格，属于自愿退伙的情形；合伙人转让部分财产份额的，第三人因受让合伙人财产份额加入合伙，属于新人伙的情形。

  《民法典》规定贯彻合同自由原则，赋予合伙人自行协商确定合伙人向合伙人以外的人转让财产份额决定规则的权利，合伙人可以约定过半数人同意或者多数人同意，具体转让规则由合伙人在合伙合同协商一致确定。合伙合同没有约定的，合伙人向合伙人以外的人转让全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人都同意。

  各合伙人协商一致签订合伙合同成立合伙，合伙人依照合同约定投入到合伙的出资以及合伙关系存续期间依法取得的收益和其他财产，成为全体合伙人共同共有的财产。合伙人向第三人转让财产份额，仅为财产份额在不同主体之间转移，不涉及合伙财产返还、分割、清算等问题，合伙人有权向第三人转让。

  《民法典》第974条规定的转让对象限定为合伙人以外的第三人，这里的第三人包括自然人、法人、其他组织。合伙人之间转让财产份额不适用本条规定跬。縑噠一般来说，合伙人向其他合伙人转让财产份额，不涉及第三人人伙问题，不影响合伙的稳定性和人合性，无须其他合伙人都同意。值得注意的是，合伙人向其他合伙人转让财产份额的，合伙人是否负有通知义务。本条并未明确规定。

  《合伙企业法》第22条第2款规定，合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

  【我们认为】，合伙人之间转让财产份额涉及合伙人退伙，为保障其他合伙人的知情权，可以参照《合伙企业法》的规定，认定合伙人应当通知其他合伙人，但合伙合同另有约定的按约定处理。

  合伙具有较强的人合性，各合伙人基于高度信任而形成合伙，合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的，如果未经其他合伙人同意容易产生矛盾，影响合伙事业。各合伙人需对合伙债务承担无限连带清偿责任，若新入伙的合伙人不具有充分的责任承担能力，也会加重其他合伙人的负担。只有经其他合伙人都同意，才表明其他合伙人同意与受让人共同维持原合伙合同，合伙关系才能继续存续下去。因此，在合伙合同没有约定的情形下，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。这里的同意合伙人可以在合伙合同中补充约定转让事宜，也可以口头或者默示的方式同意。合伙人未经其他合伙人一致同意，擅自向合伙人以外的人转让其财产份额的，即任意一合伙人拒绝承认或者确认转让，该转让行为无效。

  第一，合伙合同终止后，合伙人享有的剩余合伙财产分配权或者其他衍生财产，有权向合伙人以外的人转让，无须经全体合伙人一致同意。

  第二，合伙人就其享有的合伙财产份额权利向合伙人之外的人设立质权的，除合伙合同有约定外，应当经其他合伙人一致同意。

  所谓债权人代位权，是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。该项权利是法律赋予债权人实现债权保全的一项保障，对债权不能获得清偿具有预防和补救作用。根据《民法典》第 535 条规定，债权人行使代位权必须符合以下四个条件：

  四是代位行使的对象权利应当为具有金钱给付内容的到期债权，不能为专属债务人自身的债权。

  所谓专属债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系赡养关系、继承关系等产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、人身伤害赔偿请求权等权利。前述专属于债务人自身的权利，不能成为代位权的客体。依照本章规定，合伙合同终止前，合伙人享有的权利主要包括：合伙财产的占有、使用、收益权；合伙财产份额的转让权；合伙事务的执行权、监督权、异议权；合伙事项的决定权。前述权利具有专属权的性质，其行使无法与合伙人资格分离。如果允许合伙人的债权人代位行使合伙人在合伙中的权利，与合伙的性质不符，必然会影响到其他合伙人的利益，不利于合伙事业目的实现。因此，合伙人的债权人不得代位行使合伙人基于合伙关系或者合伙合同取得的具有专属权性质的权利。

  依照该条后半句规定，合伙人的债权人可以代位行使合伙人享有的利益分配请求权。本条规定的利益分配请求权主要是指合伙人根据合伙合同约定或者合伙人一致决定，对合伙存续期间的利润分配请求权。此类权利不具有专属性，与其他合伙人之间的信任也没有关联，如果符合本法第 535 条规定情形，合伙人的债权人可以对此行使代位权。

  第一，合伙合同终止后，合伙人的债权人对合伙人的剩余合伙财产分配请求权可以行使代位权。合伙合同终止后合伙关系消灭，合伙人的主体资格丧失，合伙的人合性基础不复存在，剩余合伙财产分配请求权作为合伙人的一项独立财产权，债权人有权按照本法第 535条规定行使代位权，实现其债权。

  第二，合伙人发生与合伙无关的债务，相关债权人能否以其债权抵销对合伙或者其他合伙人的债务。本条规定仅限制合伙人的债权人行使代位权，对合伙人的债权人行使抵销权并未明确。司法实践中：数个自然人作为合伙人签订合伙合同，组成合伙进行生产经营，某合伙人的债权人是合伙的债务人，在诉讼中抗辩主张抵销债务，并不少见。

  【我们认为】，合伙对债务人享有的债权属于合伙财产，为合伙人共同共有，与合伙人的个人财产是互相独立的。如果允许合伙人的债权人行使抵销权，则无异于赋予合伙人随意处分合伙财产的权利，与合伙的目的不符，也侵害了其他合伙人的合法权益。对此，应当参照《合伙企业法》第 41关于合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务的规定，对合伙人的债权人行使抵销权的主张，不予支持。

  四十八、合伙期限没有约定或者约定不明确的，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙

  合伙合同对合伙期限没有约定或者约定不明确的，应当首先由合伙人协商确定。如果合伙人能够协商一致确定合伙期限，则按照其约定；如果无法达成一致意见，则按照《民法典》第510条规定确定，仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙合同与一般的双务合同不同，不存在合同主体之间的互相对等给付，适用本条规定确定合伙期限，应当充分考虑合伙目的。比如合伙人约定共同出资购买食品，在元宵节或者中秋节庙会当天销售，即便当事人没有约定合伙期限，根据合伙的目的即在元宵节或者中秋节庙会当天销售食品，也可以确定合伙期限而不能简单地认定为不定期合伙。

  四十九、合伙期限届满后合伙人继续执行合伙事务的，合伙合同继续有效，但合伙人有权随时解除合伙合同

  第二，合伙合同约定的期限已经届满，合伙人未在合伙合同中协商一致延长合伙期限。

  第三，合伙人继续执行合伙事务，各合伙人没有异议。这里的合伙事务是指围绕合伙事业目的或者合伙经营进行交易、生产经营等活动，如果合伙人仅是为执行合伙期限内发生的尚未了结的事务，不适用本条规定的情形。这里的合伙人是指全体合伙人，即便有一个合伙人对其他合伙人执行合伙事务提出异议，合伙合同亦应当归于无效。

  第四，合伙人在合伙期限届满后仍执行合伙事务且其他合伙人没有异议的，合伙合同有效，各合伙人仍按照合伙合同约定享有合同权利，承担合同义务。合伙期限届满后，因合伙事务依法取得的收益和其他财产属于合伙财产，合伙人按照约定享有：因合伙事务产生的债务属于合伙债务，合伙人承担连带责任。最后合伙合同继续有效，但因合伙人并未协商一致约定新的合伙期限，合伙变为不定期合伙，各合伙人均有权解除合同。任意一个合伙人在继续合伙存续期间认为无法实现合伙目的或者利益得不到保障，均可以提出解除合同，但在解除合同时，应依诚信原则，在合理期限之前通知其他合伙人。

  第一，不定期合伙的合同属于不定期合同，依照本法第563条规定，合伙人享有解除权，在合理期限之前通知合伙人后，即发生合同解除的法律效果。

  第二，合伙期限届满后合伙人继续执行合伙事务的，某一合伙人提出解除合伙合同的，合伙是否绝对解散，应当区分情况而定。对于不同意继续履行合伙合同的合伙人，发生退伙效力，其不再受合伙合同的约束，有权请求退还其应得合伙财产份额；对于其他同意继续履行合伙合同的合伙人，合伙合同继续有效，不发生合伙解散的效果。

  第三，合伙财产、合伙债务等事项处理应当按照合伙合同最终解除时状况确定，不能按照合伙期限届满时的情况确定。

  合伙具有极强的人合性，合伙人之间的互相信任是成立合伙的重要基础。合伙人（自然人）死亡，合伙成立的基础已不存在。本法第13 条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。死亡是自然事件，也是引起法律关系变动的重要法律事实，与民事权利能力的终止联系在一起。自然人的权利能力因死亡而丧失，自然人死亡后，不能再作为民事主体享有民事权利、承担民事义务，失去了作为合伙人不可缺少的民事行为能力，无法执行合伙事务。这里的死亡包括生理死亡和被宣告死亡。生理死亡是指自然人生命的自然终结，应当由医疗部门和有关部门出具死亡证明书。宣告死亡是指经利害关系人申请，由人民法院依照法律规定的程序，宣告下落不明的公民死亡的法律制度，具体认定应当按照《民法典》相关规定处理。

  合伙人因合伙合同享有利润分配权、合伙事务决定权、执行权、监督权等，同时也负有承担合伙债务的义务，这些权利义务的行使与履行均需要合伙人具有完全的民事行为能力。如果合伙人丧失民事行为能力，就无法再行使合伙合同约定的权利，履行合伙合同设定的义务。所谓自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为行使民事权利和负担民事义务，并且能够对自己的违法行为承担相应的责任。根据本法相关规定，民事行为能力又分为完全民事行为能力、限制行为能力、无行为能力。本条规定的丧失民事行为能力是指合伙人在合伙合同存续期间被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

  根据《民法典》第 24条第1款规定，合伙人因智力、精神健康状况等原因不能辨认或者不能完全辨识自己的行为时，合伙人的利害关系人或者有关组织有权向人民法院申请认定该合伙人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。该条规定的丧失民事行为能力，须经由人民法院认定。《民法典》第59条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。合伙人为法人时，其因依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因终止以后，民事主体资格不复存在，民事权利能力和民事行为能力同时消灭，也就无法行使合伙合同权利和履行合伙合同义务。

  合伙人可以在合伙合同中约定合伙人死亡的，由其继承人成为新的合伙人，继承其合伙合同中的权利义务，合伙合同继续行。如果法律规定或者合伙合同约定成为合伙人必须具备某些资格，而继承人不具备该项资格的，则不能成为合伙人，合伙合同终止。合伙行为属于民事法律行为，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人从事民事活动应当由其法定代理人代理，合伙合同能够继续履行的前提是合伙人的法定代理人同意，否则，即便合伙合同有约定，合伙合同亦发生终止的法律效果。

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