1.对借款不还行为适用诈骗罪，应当要求行为人主观上以非法占有为目的，且出借人因行为人虚构事实或者隐瞒真相而产生错误认识并出借钱款。对于非法占有目的的认定，应当结合行为人借款时是否掩饰实际身份、是否夸大经济实力、是否虚构借款理由、有没有还款能力、借款后是否逃匿、是否有还款意愿和还款行为等因素做综合判断。

  2.对于行为人借款后一直有还款行为，且没有逃匿等行为，并积极提供偿债方案，与出借人协商共同成立公司，约定出借人占股比例、公司的盈利优先清偿出借人债务的，难以认定其具有非法占有目的，依法不以诈骗罪论处。

  被告人靳某峰与出借人郭某曾系男女朋友关系;靳某峰在借款之初月收入人民币7000元(币种下同)左右，名下有价值100万元左右的房产、车辆、商铺和一注册资金200万元的公司。2016年至2019年靳某峰隐瞒其长期赌博、负债累累的事实，以公司经营周转需要资金为由，向郭某许以高额利息多次借款累计374万余元，其间有借有还、借多还少。2019年4月，靳某峰与郭某共同成立乾某(上海)物流有限公司(以下简称乾某公司)，将靳某峰所欠钱款作为郭某的出资，约定郭某的占股比例，并约定以公司的盈利优先清偿对郭某的债务。靳某峰在经营乾某公司期间仍然赌博。2019年11月，靳某峰与郭某对账，签署借条，载明借款199万余元，2023年3月前还清。2020年至2021年间，靳某峰陆续归还郭某96万余元，实际未还款金额为103万余元。2019年靳某峰与郭某共同成立乾某公司时，郭某即知悉靳某峰将借款用于赌博的事实。另调取的银行流水反映，靳某峰将部分钱款转入疑似“卡农”的银行账户。

  2020年9月至2021年11月期间，被告人靳某峰在负责经营乾某公司期间，以非法占有为目的，利用其担任乾某公司负责人职务之便，将广西金某钛业有限公司、上海跃某钛白化工制品有限公司等公司存放于乾某公司仓库内的钛白粉私自销售、抵押给他人。至案发，上述公司存放于该仓库的钛白粉共计784吨被靳某峰私自处置，价值共计1100万余元。2021年11月24日，上海跃某钛白化工制品有限公司员工报案后，被告人靳某峰在现场等待，民警到达后将靳某峰口头传唤至公安机关，靳某峰到案后如实供述了上述犯罪事实。

  上海市宝山区人民检察院指控被告人靳某峰犯诈骗罪、职务侵占罪，向上海市宝山区人民法院提起公诉。上海市宝山区人民法院于2023年8月29日作出(2022)沪0113刑初1069号刑事判决：被告人靳某峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。一审宣判后，上海市宝山区人民检察院提出抗诉，上海市人民检察院第二分院支持抗诉，认为被告人靳某峰以非法占有为目的，隐瞒其长期赌博、负债累累的事实，以公司经营周转需要资金为幌子，向被害人郭某许以高额利息，大量借款，后用于赌博挥霍等，原判未认定靳某峰诈骗郭某钱款103万余元的犯罪事实，属于认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。上海市第二中级人民法院于2024年7月26日作出(2023)沪02刑终826号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

  本案中，被告人靳某峰作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额达1100万余元，其行为已构成职务侵占罪，对此并无争议。本案争议焦点在于被告人靳某峰向郭某借款的行为是否构成诈骗罪。

  根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪中的“诈骗”，主要是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。申言之，诈骗罪具有以下特征：一是行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的;二是行为人实施了欺诈行为，包括虚构事实或者隐瞒真相，并且这种欺诈行为使得被害人陷入错误认识，从而作出财产处分。本案中，被告人靳某峰向郭某借款时可能隐瞒了自己赌博、负债等事实，但根据现有证据难以认定靳某峰的行为构成诈骗罪。具体而言：

  其一，难以认定被告人靳某峰主观上以非法占有为目的骗借资金。首先，靳某峰具有一定的还款能力，其在借款之初有稳定的收入，名下有房产、车辆、公司等资产。其次，靳某峰具有还款意愿和还款行为，其一直有积极的、持续的还款行为，并与郭某对账，签署借条，与郭某共同成立公司，约定以公司盈利优先偿还债务，案发前归还比例超过70%。最后，靳某峰确实将部分钱款转入疑似“卡农”的银行账户，但难以证实其将钱款用于赌博或者挥霍。

  其二，难以认定出借人郭某系因被告人靳某峰虚构的借款事实而产生错误认识并出借钱款。靳某峰与郭某曾系男女朋友关系，在约定共同经营公司时，郭某已知晓靳某峰将先前借款用于赌博的事实，郭某还与靳某峰对账，让靳某峰签署借条，即郭某对靳某峰的还款能力和借款用途有一定了解，其并非完全基于错误认识而出借钱款。

  综上，公诉机关指控靳某峰构成诈骗罪不成立，依法不予支持。当然，靳某峰向郭某借款的行为属于民间借贷纠纷，郭某能够最终靠民事途径进行救济。

  一审：上海市宝山区人民法院(2022)沪0113刑初1069号刑事判决(2023年8月29日)

  二审：上海市第二中级人民法院(2023)沪02刑终826号刑事裁定(2024年7月26日)

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